REPÚBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCÓN.
Maracaibo, lunes veinticinco (25) de febrero de 2013
202° y 154°
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo (2°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 186 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa éste Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:
BENEFICIARIO DE LA MEDIDA: REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de Once Mil Ochocientas Cincuenta y Tres Hectáreas (11.853).
DEFENSOR PUBLICO AGRARIO: MARIANA LOYO DI NARDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.864.803, actuando con el carácter de DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN.
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA AUTÓNOMA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y A LA BIODIVERSIDAD
EXPEDIENTE Nº 1014
Vista la solicitud de Medida Autónoma de Protección Ambiental y a la Biodiversidad, en atención al artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, este Juzgado Superior Agrario antes de establecer los motivos de hecho y de derecho que lo conducirán a emitir su decisión en relación a la admisibilidad y procedencia de la misma, procede a continuación a realizar una breve reseña de los antecedentes procesales:
II
BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES
En la presente causa, se evidencia que en fecha diez (10) de diciembre de 2012, fue propuesta ante este Juzgado Superior Agrario, una solicitud de MEDIDA AUTÓNOMA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y A LA BIODIVERSIDAD, de conformidad con el articulo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, presentada por la DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN, abogada MARIANA LOYO DI NARDO, previamente identificada, actuando de oficio y ante la sospecha de amenaza y peligro al que estaría siendo sometido el conjunto de biodiversidad que conforma el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de Once Mil Ochocientas Cincuenta y Tres Hectáreas (11.853). Alegando en su escrito de solicitud de medida cautelar lo siguiente:
…OMISSIS…El Refugio de Fauna Silvestre Cuare, representa un conjunto de biodiversidad natural; el cual actualmente esta siendo afectado gravemente por agentes externos que lo están destruyendo. Es necesario detenernos un poco y puntualizar acerca de la gran diversidad de seres vivos que se encuentran en este refugio el cual están siendo amenazados en su hábitat, entre ellas se destacan:
• Las especies zoológicas autóctonas y migratorias, como lo son: corocora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (Amazona barbadensis), playeros migratorios y pato ala azul (Anas discors).
• Las poblaciones de caimán de la costa (Crocodylus acutus)
• Los viveros naturales de las especies acuáticas de valor comercial, en especial peces, ostra de mangle (Crassotrea rizophorae), ostra de mina (Pinctata imbricada) y jaiba (Callinectes sp).
• El conjunto de ecosistemas y la flora existente en el Parque.
DE LA AMENAZA AL CONJUNTO DE BIODIVERSIDAD QUE CONFORMAN EL PARQUE NACIONAL DE CUARE
Todas las especies vivas que conforman la biodiversidad del Refugio de Fauna silvestre de Cuare, están siendo amenazas por diversas causas, actualmente existen construcciones de viviendas y ranchos, el cual han aumentado su numero con el pasar del tiempo, así como las aguas servidas de estas viviendas, son un factor que esta contaminando las aguas del refugio de Fauna silvestre de cuare, siendo afectadas CIENTO TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y OCHO HECTAREAS (139, 78 HAS) DE LAS ONCE MIL CON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES HECTAREAS que conforman el parque, el cual se encuentran ubicados en la zona denominada ZONA DE AMBIENTE NATURAL MANEJADO, del Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, específicamente en Las albuferas ubicadas al norte y sur de la carretera que actualmente conduce desde el sector conocido como El Cruce hasta la población de Chichiriviche. Esto según lo refleja el informe técnico ambiental emitido por la Oficina Nacional de diversidad biológica de fecha Once de Septiembre del 2012.
Es menester indicar que dentro de las especies que se encuentren en el refugio, esta la denominada OSTRA DE MANGLE, molusco, que es un organismo filtrador que acumula en sus tejidos las sustancias contaminantes presentes de los cuerpos de agua donde se desarrolla; esta ostra es una de las especie que se encuentra en el Refugio el cuare, su ingesta de esta especie se realiza en crudo, no estando sometida a cocción para el consumo humano; actualmente esta especie esta siendo contaminada por las aguas servidas que desembocan en las aguas del refugio de Fauna Silvestre. Además de la contaminación de esta especie, cuando la consume el ser humano ya lo esta haciendo contaminada.
Comunidades asentadas dentro del Refugio, en condición de riesgo:
Dentro del Refugio, existen cinco (5) asentamientos humanos (Flamenco Sur, flamenco norte, el bagre, Perozo Taparito, chivare) que alcanzan cerca de 1226 habitantes distribuidos en 457 familias cuyas viviendas se encuentran ubicadas en las albuferas, a ambos lados de la carretera que conduce a Chichiriviche Dentro del parque reserva de cuare.
Así bien, es menester indicar que; las construcciones de viviendas han aumentado con el pasar de los años, y hasta la fecha aproximadamente están construidas SEISCIENTOS CATORCE viviendas, el cual han sido realizadas con material de bloque y cemento, así como otras hechas de tablas zinc, cartón y desechos sólidos.
Es importante resaltar que estas viviendas y ranchos que se encuentra ubicadas en e Refugio de Fauna silvestre de cuare, disponen sus aguas residuales o aguas servidas en pozo séptico y estos a su vez descargan su contenido al medio natural a las aguas que conforman el Refugio de Fauna silvestre, causando la contaminación de esta aguas, afectando por demás los seres vivientes que se encuentran en esta agua que son consumidos finalmente por los seres humanos, haciendo la salvedad que están siendo consumidos contaminados.
(…)
Ahora bien, pasa a fundamentar la Medida de Protección al conjunto de Biodiversidad que conforman el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, mediante la motivación de los extremos a fines de que sea analizado por este juzgador:
• El fomus bonis iuris, o presunción del buen derecho que se reclama; siendo que el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, fue decretado Área Natural protegida en gaceta oficial del año 1993 y esta conformado por diversidad de seres que allí se encuentran; tales como especies zoológicas autóctonas y migratorias, como lo son: como lo son: corocora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (Amazona barbadensis), playeros migratorios y pato ala azul (Anas discors), Las poblaciones de caimán de la costa (Crocodylus acutus), Los viveros naturales de las especies acuáticas de valor comercial, en especial peces, ostra de mangle (Crassotrea rizophorae), ostra de mina (Pinctata imbricada) y jaiba (Callinectes sp), y un conjunto de ecosistemas flora existente biodiversidad acuática en el cual Estado Venezolano tiene supremo interés en brindarle protección y conservación.
El fomus Periculum in mora, o peligro grave de que se produzcan gravámenes irreparables o de difícil reparación al conjunto de especies vivas y sus aguas que se encuentran en el Refugio de Fauna silvestre de Cuare, de continuar con la ejecución de nuevas construcciones de viviendas, ranchos y cualquier otras bienhechurías, dentro de la referida área; así como de continuar desembocado las aguas servidas de estas construcciones en las aguas que conforman este Humedal marino Costero; por cuanto los hechos narrados en el presente escrito, existe un riesgo a la biodiversidad existente en dicho refugio, encontrándose en riesgo y peligro la vida de estos seres vivos, ante las constantes construcciones de bienhechurías llámese viviendas o ranchos que han realizado los particulares, tal vez por desconocimiento y por demás estaría en riesgo todas las especies autóctonas migratorias y sus hábitat, viveros naturales y la extinción del caimán de la costa la tortuga verde y la tortuga carey; todo esto constituye un daño que el pasar del tiempo haría difícil o imposible reparación al medio ambiente que allí se desarrolla.
El fumus Periculum in damni, que consiste en la comprobación de la amenaza al derecho de mantener y proteger la biodiversidad y el medio ambiente; así pues se evidencia de los estudios e informes técnicos ambientales emanados de la Oficina de Diversidad biológica que están siendo afectadas áreas que conforman el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, el cual se anexa al presente escrito; que efectivamente existen unas construcciones de viviendas y ranchos dentro del referido Refugio y que las aguas servidas que provienen de la misma desembocan a las aguas que están dentro del refugio. Por lo que con esta actuación pudiesen ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al conjunto de biodiversidad acuático marino del Refugio Silvestre de Cuare…OMISSIS…
La solicitante acompaño la solicitud de medida, con los siguientes recaudos: 1) Marcado con la letra “A”, copia fotostática certificada de Informe Técnico Ambienta efectuado por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, constante de ocho (08) folios útiles; 2) Marcado con la letra “B”, copia fotostática simple de Informe de Inspección Técnica Ambiental efectuado por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, constante de catorce (14) folios útiles; y 3) Sobre con CD de grabación de asentamientos humanos dentro del Refugio de Fauna Silvestre Cuare.
En fecha ocho (08) de enero del presente año, este Tribunal le dio entrada a la solicitud, ordenando la formación del presente expediente, actuando conforme al criterio implementado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (09) de Mayo de 2006, Exp. 03-0839, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, caso CERVECERIAS POLAR LOS CORTIJOS C.A, con el voto salvado del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero. Asimismo, se dejo constancia que en auto separado se resolvería lo conducente.
Mediante diligencia suscrita en fecha trece (13) de febrero de 2013, la Defensora Publica Segunda Agraria del Estado Falcón, abogada Mariana Loyo Di Nardo, consigno en copias fotostáticas simples cuatro Informes de Inspección Técnica Ambiental elaborados por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “D”, respectivamente. Asimismo solicito la fijación de una Inspección Judicial para ser practicada sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare. Por auto dictado en fecha catorce (14) de febrero de 2013, se agregó a las actas.
III
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Todo Juez o Jueza Agrario a quien corresponda tomar una decisión en un controvertido o en un futuro conflicto, cuyo sustrato se encuentre regido por disposiciones de orden público, en particular, en materia agraria se encuentra obligado a reflexionar sobre determinadas cuestiones a saber:
Tal es la preocupación del legislador, de semejante aspecto de derecho material, que en la mencionada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 196 ejusdem, no es otra cosa que el Desarrollo Constitucional de la Garantía de Seguridad Alimentaría que nos impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 305, que dispone lo siguiente:
“El juez o jueza agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez o jueza agrario exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades publicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional”
El objeto de estos articulados antes transcritos, es la pretensión cautelar, que consiste en que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial.
Ahora bién, en el Procedimiento Cautelar Agrario se contempla la posibilidad de que el Juez o Jueza agrario pueda dictar oficiosamente MEDIDAS AUTÓNOMAS PROVISIONALES ORIENTADAS A PROTEGER EL INTERÉS COLECTIVO. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables. ASI SE ESTABLECE.
Estas medidas autónomas judiciales son de carácter provisional y se dictan para proteger un interés de carácter general y por su naturaleza son vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional. ASI SE ESTABLECE.
Como ya se ha señalado “supra” la anterior disposición legal va en plena armonía con lo previsto en el artículo 305 de la Carta Magna, cuando expresamente establece que la Seguridad Alimentaría se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícolas, pecuarias, pesquera y acuícola. En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ. Se pronunció y es necesario traer a colación extractos de la sentencia que recayó en el expediente número 203-0839, de fecha nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006), cuando declaró que es constitucional el artículo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, (ahora, luego de su última reforma en fecha veintinueve (29) de julio del 2010, según Gaceta Oficial Nº 5.991, artículo 196) en donde textualmente estableció que:
“ …En tal sentido, mal podrían limitarse las potestades del juez o jueza agrario para sustituirse en las funciones del correspondiente órgano o ente administrativo, cuando las circunstancias de hecho demanden su proceder en el sentido de propiciar un proceso judicial que inaudita parte provea lo conducente para la salvaguarda de la continuidad de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales, restableciendo de este modo la situación jurídica particular o colectiva lesionada, para seguidamente sustanciar el correspondiente contradictorio, ante quienes tuvieran interés en oponerse a la medida acordada.
Efectivamente, siendo que a los órganos jurisdiccionales en la materia les corresponde garantizar la seguridad alimentaría, el legislador no se encuentra limitado en el establecimiento de las facultades inquisitivas de los mencionados órganos, ni siquiera para posibilitar una actuación oficiosa que en modo alguno colide con su imparcialidad, sino que se encuadra en el carácter subjetivo y garantista del procedimiento contencioso-administrativo, donde el juez propende a la salvaguarda de las situaciones jurídicas que en el ámbito de sus competencias y por mandato constitucional, se encuentra llamado a tutelar, aun frente a la inactividad particular de invocar la tutela a la seguridad agroalimentaria o ante la omisión de los órganos administrativos, en privilegiar y desarrollar la producción agropecuaria interna y proteger la biodiversidad.
Con ello, resulta constitucionalmente legítima la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales cuando el bien tutelado así lo amerite y exista disposición legal que lo faculte, como es el caso de la adopción de medidas que desde el punto de vista material, pudieran calificarse de funciones administrativas, tomadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional para la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria y de la biodiversidad y así se declara…”.
A su vez se desprende, de esta sentencia del máximo Tribunal de la Republica, que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario incrementa el poder cautelar general del juez y le establece al Juzgador una serie de principios y objetivos que deben dirigir su conducta en el proceso, a los fines de proteger el interés colectivo, cuando advierta que está amenazada la continuidad del proceso agroalimentario o se ponen en peligro los recursos naturales renovables, SIN QUE EL OPERADOR DE JUSTICIA DEBA CEÑIRSE A REQUISITOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD CAUTELAR, sino que es el análisis del juez el que le permite determinar, dentro del proceso, que puede decretar medidas autónomas, tomando en consideración la situación fáctica concreta para dictaminarlas, todo ello orientado a proteger los derechos del productor, los bienes agropecuarios, y en fin, el interés general de la actividad agraria. ASI SE ESTABLECE.
i
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA AUTONOMA
Vista que la solicitud efectuada por la DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN, abogada MARIANA LOYO DI NARDO, previamente identificada, actuando de oficio y ante la sospecha de amenaza y peligro al que estaría siendo sometido el conjunto de biodiversidad que conforma el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, fundamentó su solicitud a favor de ésta AREA NATURAL PROTEGIDA principalmente en el articulo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de acuerdo a su última reforma del veintinueve (29) de julio de 2010, referida a las Medidas Autónomas, en éste contexto, pasamos a reproducir parcialmente, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se hace un análisis del artículo 207, actualmente 196 ejusdem:
(…) resulta constitucionalmente legitima la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales cuando el bien tutelado así lo amerite y exista disposición legal que lo faculte, como es el caso de la adopción de medidas que desde el punto de vista material, pudieran calificarse de funciones administrativas, tomadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional para la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria y de la biodiversidad.
Por tanto, siendo que la competencia contenida en el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, solamente puede ser ejercida por el juez o jueza agrario con fundamento en la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, lo cual presenta su justificación constitucional en los artículos 305 y 306 del Texto Fundamental y que del mismo modo, dicho artículo resulta aplicable únicamente con dos objetivos específicos a saber, evitar la interrupción de la producción agraria y garantizar la preservación de los recursos naturales renovables y finalmente, que la medida preventiva sólo podrá tomarse cuando estos fines se encuentren amenazados de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción, debe concluir esta Sala que, la actuación analizada, se encuentra ciertamente delimitada por un entorno normativo.
En consecuencia de lo anterior, la norma circunscribe el poder preventivo a la adopción de medidas en cuatro supuestos específicos, para obtener dos resultados perfectamente delimitados, con lo cual debe desestimarse el argumento según el cual el artículo recurrido es una norma en blanco, que propugna la actuación arbitraria, pues no sólo se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez o jueza agrario a actuar en un determinado sentido, sino que además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que hizo referencia supra y así se declara.
Ciertamente, del análisis de la norma impugnada se evidencia que, el legislador al referirse a la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo, que es justamente la diferencia entre el artículo hoy impugnado y la disposición contenida en el artículo 167 eiusdem.
Lo expuesto evidencia que, tal como señaló la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, actualmente artículo 207 de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario de 2005, recoge una visión axiológica de la función jurisdiccional, que se compadece con el referido carácter subjetivo del contencioso administrativo y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contexto en el cual la medida adoptada por el juez o jueza agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual trasgresión a los principios de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia Nº 962, del 09 de mayo de 2006, Caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otros., Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López). (Subrayado Nuestro).
Del criterio jurisprudencial parcialmente descrito, en concomitancia con la norma en análisis, a juicio de éste Operador de Justicia Agrario, resulta concluyente que:
En primer lugar, la norma en comentario, confiere al Juez o Jueza Agrario como garante del mantenimiento de la Seguridad Agroalimentaria de la Nación, y del aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, principio y derechos fundamentales, consagrados en los artículos 305, 306 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasladados (artículo 1) y desarrollados en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; un poder para acordar las medidas que estime pertinentes, en el entendido, que tal actuación del Juez o Jueza agrario se encuentra ciertamente delimitada por el texto normativo.
En segundo lugar, de la norma en comentario se desprenden: Cuales son las situaciones jurídicas objeto de las medidas, así: 1. “la interrupción de la producción agraria” y 2. “La preservación de los recursos naturales renovables”. Los supuestos de peligro que la medida está destinada a contrarrestar, como son: “se encuentren amenazados de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción” y finalmente, los efectos jurídicos, que se traducen en el dictado de medidas pertinente para hacer cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción.
En tercer lugar, medida adoptada por el Juez o Jueza agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual trasgresión del principio de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley.
De ésta manera, advierte la jurisprudencia, que la medida a ser acordada comporta celeridad e inmediatez en su dictado, vale decir, una urgencia, que a nuestro juicio, su graduación esta implícita en las situaciones jurídicas a tutelar, asimismo, son decretadas inaudita parte, quedando el ejerció de la defensa a quien se vea afectado por la misma, a su oposición.
En sustentación con lo arriba señalado, compartimos la afirmación de Marcela García Sola, que “existe una serie de situaciones fácticas en las que se conjuga la mayor dosis de urgencia y la necesidad de prevenir y asegurar derechos o libertades medulares, aquellos que registran reforzada protección constitucional: la vida, la salud, la calidad de ella (…) Las situaciones que plantean estas hipótesis registran la máxima tensión entre el valor eficacia y el valor igualdad de las partes. La balanza se inclina decididamente a favor del primero: la urgencia es extrema, la restricción del contradictorio es inevitable, la calidad de los derechos afectados es evidente y especialísima” (Medidas Autosatisfactivas: La Excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su caracterización. Particularidades de su Trámite, Buenos Aires: Argentina, p. 276).
Esta medida conlleva la necesidad de prevenir y asegurar el principio de la seguridad agroalimentaria y al derecho ambiental, consagrados en nuestra Carta Magna, y vista su fundamental importancia, comportan una gran dosis de urgencia. Muestra de ello, pasamos a ilustrar acerca del principio de la Seguridad Agroalimentaria, así:
“se trata de un cometido estatal el cual se debe lograr en corresponsabilidad con el sector agroalimentario nacional, la disponibilidad, acceso, intercambio y distribución equitativa de los alimentos de manera estable, que aseguren las condiciones físicas y emocionales adecuadas para el desarrollo humano integral y sustentable, considerando el intercambio, la complementariedad y la integración económica entre los pueblos y naciones como elemento esencial que garantiza el derecho a la alimentación, a la población venezolana”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1258 del 31 de julio de 2008).
Así, este principio se encuentra íntimamente unido al de la Soberanía y Seguridad Nacional, a derechos humanos de tercera generación tales como el Derecho al Desarrollo, al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, asimismo, al Derecho a la Alimentación que tiene cada ser Humano y que pertenece a la clasificación de los derechos humanos de segunda generación.
Importa destacar, que el Sistema Socio Económico de la República Bolivariana de Venezuela, se funda entre otros principios en justicia social, eficiencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la humanidad (Articulo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que precisamente, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en ejecución de parte de los mismo, implanta como su objeto establecer las bases del desarrollo rural integral y sustentable, entendido este, como el medio fundamental para el desarrollo humano y crecimiento económico del sector agrario…asegurando la biodiversidad, la seguridad agroalimentaria y la vigencia efectiva de los derechos de protección ambiental y agroalimentario de la presente y futuras generaciones (artículo 1), y a tales fines la ley impone a los Jueces Agrarios el deber de velar por su resguardo, dotándolos de unos poderes para el dictado de las medidas que estime pertinentes en su amparo.
También señala la Jurisprudencia, que el procedimiento a aplicar es el previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que a juicio de éste Órgano Jurisdiccional, si bien tiene una restricción del contradictorio, toda vez que no prevé una audiencia previa, ello, tiene lugar por la singularidad del bien jurídico tutelado, que resulta evidente y especialísimo, y que impone un pronunciamiento inmediato “urgente, para la inevitable frustración del derecho que habría de devenir si no se considera ya la tutela.
En cuarto lugar, no se refiere a una norma en blanco, que propugna una actuación arbitraria por parte del Juez o jueza agrario, toda vez que, se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez o jueza agrario a actuar en un determinado sentido, además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que se hizo referencia supra.
La expresión “debe dictar oficiosamente las medidas pertinentes”, a juicio de este Juzgador, son claros rasgos de consagración de poder discrecional. Y es precisamente, en el marco de estas potestades o poderes, que el Juez o jueza agrario cuando su prudencia lo aconseje, podrá fijar un límite temporal a la medida que dicte.
Se observa, que la discrecionalidad en el marco de esta norma, viene dada para interpretar razonablemente y de modo finalista, si se relacionan los presupuestos que la condicionan, principalmente por tratarse de la evaluación de situaciones que configuran conceptos amplios, jurídicamente indeterminados. Igualmente, se encuentra extendida esta discrecionalidad, a la selección de la medidas mas adecuadas –medidas pertinentes- para asegurar la tutela dispensable -evitar la interrupción de la producción agraria y garantizar la preservación de los recursos naturales renovables-, por lo que, el Juez o Jueza Agrario, podría dictar una medida distinta de la que se propone, o limitarla para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios a quien debe soportarla. Empero, esta discrecionalidad que implica apreciación subjetiva y cierta dosis de flexibilidad, bajo ningún concepto justifica la arbitrariedad, para ello, la decisión debe contener las razones en que sustenta la convicción suficiente del Juez.
En quinto lugar, el poder del Juez o Jueza Agrario para la adopción de la medida a objeto de “evitar la interrupción de la producción agraria” y “garantizar la preservación de los recursos naturales renovables”, que se traducen en resguardo de la seguridad agroalimentaria y el derecho ambiental, solo procede en cuatro supuestos específicos de peligro, a saber, “paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción”.
En sexto lugar, al expresar la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el Juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo (…). Por lo cual, nos encontramos con medidas que por la naturaleza del bien tutelado, son un fin en si mismo, se agotan con su dictado, toda vez que, no penden de la existencia de un procedimiento previo.
Vale señalar que, exista o no un juicio, el Juez o Jueza Agrario en resguardo de la situación jurídica tutelada por la norma, de oficio o a solicitud de instancia de parte, se encuentra en el “deber” de decretar la medida que estime pertinente para hacer cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. En el entendido, que la Ley impone al Juez o Jueza Agrario el deber de velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación, y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, que constituyen principios y derechos fundamentales, consagrados en los artículos 305, 306 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
ii
En éste sentido, resulta cardinal destacar que para el Decreto de las Medidas Autónomas se hace necesario evaluar o hacer un exhaustivo análisis de los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil siendo estos la comprobación de del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris); y que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es fundamental profundizar señalando, que sobre el (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
En cuanto al primero de los requerimientos mencionados, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al Juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Anexamente, el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que constituya presunción grave de tales supuestos, ello con la finalidad de proveer al Examinador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la Medida Cautelar solicitada cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, por lo cual se hace forzoso ilustrar al foro por un lado los Informes Técnicos Ambientales levantados en el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente. En tal sentido que, se descose del estudio de las actas procesales y los medios probatorios consignados por la peticionante que, el contenido de los referidos Informes Técnicos resultan a todo evento, un Documento Administrativo, en el cual se observa que, el Órgano de la Administración Pública Central Nacional, es decir el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la Oficina Nacional de Diversidad Biológica, fueron realizados Informes Técnicos Ambientales sobre la situación de dicho Refugio de Fauna Silvestre, otorgándole sin lugar a dudas éste Juzgador una apreciación particular, como Documento Administrativo, ya que evidentemente ha sido emanado de un Órgano Administrativo. A continuación, se extraerán partes de dichos Informes Técnicos Ambientales, con el propósito de evidenciar la procedencia de tales requisitos de ley, ya que según la denuncia de la peticionante existe en deber inexcusable e ineludible de proteger la Biodiversidad que existe en el Área Natural Protegida Cuare, dado el asentamiento poblacional que está creciendo y que existe en las poligonales del Refugio de Fauna Silvestre Cuare y que está supuestamente perturbando gravemente el mantenimiento de la Biodiversidad y en efecto afectando al Medio Ambiente y los criterios de sostenibilidad previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, debiendo advertir éste Jurisdicente Agrario que se mostrará como cuestión significativa parte de su contenido, el primero fue levantado en fecha once (11) de septiembre de 2012 el cual riela al folio catorce (14) al veintiuno (21):
INFORME TECNICO AMBIENTAL
Quien suscribe ING. FRANCISCO A. PEROZO L., C.I. Nº V-17.666.344, Coordinador (E) Administrativo del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, adscrito a la Oficina Nacional de Diversidad Biológica (ONDB) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MPPA), que en fecha 11-09-2012, se realizó inspección técnica ambiental al área del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, Primer Sitio Ramsar de Venezuela, y Área Estratégica para la Conservación, ubicado en el municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
OBJETIVO:
Identificar la situación actual de los asentamientos humanos ubicados dentro del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, Primer Sitio Ramsar de Venezuela, ubicado en el municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
(…) MARCO REFERENCIAL DEL REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE:
Es de saber que el Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, es declarado área natural protegida en el año 1992, considerándolo como Humedal de Importancia Internacional por la Convención RAMSAR. Y respaldada por la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Convención Washington, 1940). Posee 11.853 Ha, es un sitio de importancia estratégica para la Nación, ya que garantiza la protección, conservación y propagación de los animales silvestres, principalmente de aquellas especies amenazadas, ya sean residentes o migratorias, haciendo énfasis en las especies: caimán de la costa (Crocodylus acutus), corcora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (…)
ANTECEDENTES
El Refugio de Fauna Silvestre Cuare, decretado en el año 1972 y designado Primer Sitio Ramsar de Venezuela en 1988, protege un humedal marino-costero en el cual la dinámica hídrica, la baja permeabilidad del suelo y lo elevado del nivel freático (…) determinan las características de los ecosistemas naturales presentes en él (…)
En enero del año 2002, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, con competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional, actuando de oficio, ordenó al comandante de la 2da Cia. D42 CORE 4. GN, dar inicio a la investigación de los presuntos delitos ambientales en el PN Morrocoy y el RFS Cuare. Esta investigación parte de la realización de un censo en el área, en febrero de ese mismo año, el cual arrojó como resultado 317 viviendas dentro del Refugio. Con base a ello, el Fiscal ordenó la apertura de los correspondientes expedientes penales y administrativos (…)
En vista de que estas comunidades se encuentran asentadas en albuferas, las cuales forman parte integran de la planicie del río Tocuyo, sus viviendas son afectadas por este evento periódicamente, puesto que la planicie es ocupada por el agua producto de las crecidas de los afluentes, aportes de agua de lluvias (…) Adicionalmente, la dotación de servicios en estas comunidades es precaria particularmente en lo que se refiere a electricidad, vialidad y aguas potables y servidas, por la condición del humedal, resulta difícil la incorporación de servicios (…) en lo referente al suministro eléctrico resulta de alto riesgo a menos que se realice una gran inversión en infraestructura y una modificación sustancial del ambiente, argumento similar soporta la incorporación de acueductos y cloacas por lo elevado del nivel freático del sitio y en el caso de los pozos sépticos, tal como se realiza la disposición actualmente, trae como consecuencia la contaminación de las aguas del humedal, con las cuales los propios pobladores están en contacto permanente.
Después de haber sufrido dos periodos críticos de inundaciones por las lluvias extraordinarias de 1999 y 2005, en aras de alcanzar una solución definitiva, en marzo de 2007 se celebró una reunión en la ONDB con la participación de los representantes de los Consejos Comunales de las comunidades asentadas dentro del Refugio de Fauna Silvestre Cuare (…)
En dicha reunión se alcanzaron los siguientes acuerdos:
Manejar el caso de Acuerdo a dos alternativas de solución:
a) Consolidación de los asentamientos dentro del Refugio, lo que requeriría una alta inversión económica y el desarrollo de importantes obras de infraestructura (…)
b) Reubicación de las comunidades en un área adyacente, en terrenos no inundables. Se propuso para el desarrollo del proyecto habitacional un sector de Playa Norte, dentro de la actual Zona de Interés Turístico 1 (ZIT1) localizado en Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
(…) En este contexto la única altenativa viable desde el punto de vista social, ambiental y de riesgo, es la reubicación de las comunidades en un terreno no inundable ubicado en el sector Playa Norte, de Chichiriviche, Municipio Monseñor iturriza (…)
DESARROLLO
(…) * El Área Bajo Régimen Especial (ABRAE) denominado a Refugio de Fauna Cuare posee una superficie de 11.853 hectáreas.
(…) * Las Actividades, ocupación y/o oficios que se desarrolla por los habitantes de los asentamientos humanos que están dentro del RFS Cuare son: labores del hogar, estudiantes, obrero, prestadores de servicios turísticos, lanchero, comerciantes, albañería (…)
(…) * Las aguas servidas que contaminan el Golfete de Cuare provienen de tres fuentes principales:
• La laguna de Oxidación de la Parroquia Chichiriviche (…)
• Sistemas de cloacas y descargas de hoteles y posadas de la zona.
• Comunidades asentadas dentro del Refugio.
* Las comunidades asentadas dentro del Refugio no se encuentran empotradas al sistema de aguas servidas, el 84% de las viviendas dispone sus agua residuales en pozo séptico y el resto lo realiza directamente al medio, sin embargo, en áreas inundables como ésta, los sépticos se desbordan descargando su contenido al medio natural.
* Efectivamente se están descargando de aguas residuales sin el debido tratamiento eficiente, ocasionando el aporte de altas cargas de materia orgánica e inorgánica al Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, afectando la calidad de las aguas de ésta área protegida en las Albuferas Norte y Sur y por ende el Golfete de Cuare.
(…) * No existe red de agua potable en la zona. Estas comunidades se acometen a la tubería que surte a Chichiriviche, de la cual se han realizado tomas improvisada e ilegal.
(…) CONCLUSIONES
Teniendo como referencia la información antes referida, resulta que según los objetivos de ceración del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” resulta incompatible la realización de actividades tendientes a la construcción y consolidación de las comunidades asentadas dentro del área natural protegida, basándonos en el Capitulo III, Articulo 13, literal “j” del Plan de Ordenamiento y Manejo y Reglamento de Uso del RFS Cuare, Decreto Presidencial N 2.0303 de 05 de junio de 1992, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.154 de 16 de febrero de 1993. que indica lo siguiente: Articulo 13- “Son usos prohibidos en el Refugio de Fauna Silvestre Cuare: j) los asentamientos humanos y demás desarrollos urbanísticas y residenciales”. Sin embargo, a pesar de que eso lo plasma el ya precitado Instrumento Legal, la realidad es otra, ya que dentro del área existen asentamientos humanos como El Bagre, Perozo-Taparito, Chivare, y Flamenco Sur y Norte (…)
Al unísono se hace vital hacer mención del contenido del Informe Técnico Ambiental que fue levantado por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente sobre el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE en fecha ocho (08) de febrero de 2012 en la cual se dejó sentado en términos generales las mismas conclusiones que arrojó el Informe Técnico que fue narrado con anterioridad:
INFORME DE INSPECCIÓN TECNICA AMBIENTAL
Quien suscribe Ing. Francisco A. Perozo L., C.I. Nº V-17.666.344, Coordinador (E) Administrativo del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, adscrito a la Oficina Nacional de Diversidad Biológica (ONDB) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MPPA), que en fecha 08.02.2012, se realizó Asamblea de Ciudadanos del Consejo Comunal Flamenco, jurisdicción del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” (…)
OBJETIVO:
Participar en Asamblea de Ciudadanos/as del Consejo Comunal de Flamenco, jurisdicción del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” (…)
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCÓN.
Maracaibo, lunes veinticinco (25) de febrero de 2013
202° y 154°
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo (2°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 186 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa éste Tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:
BENEFICIARIO DE LA MEDIDA: REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de Once Mil Ochocientas Cincuenta y Tres Hectáreas (11.853).
DEFENSOR PUBLICO AGRARIO: MARIANA LOYO DI NARDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.864.803, actuando con el carácter de DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN.
MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA AUTÓNOMA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y A LA BIODIVERSIDAD
EXPEDIENTE Nº 1014
Vista la solicitud de Medida Autónoma de Protección Ambiental y a la Biodiversidad, en atención al artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, este Juzgado Superior Agrario antes de establecer los motivos de hecho y de derecho que lo conducirán a emitir su decisión en relación a la admisibilidad y procedencia de la misma, procede a continuación a realizar una breve reseña de los antecedentes procesales:
II
BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES
En la presente causa, se evidencia que en fecha diez (10) de diciembre de 2012, fue propuesta ante este Juzgado Superior Agrario, una solicitud de MEDIDA AUTÓNOMA DE PROTECCIÓN AMBIENTAL Y A LA BIODIVERSIDAD, de conformidad con el articulo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, presentada por la DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN, abogada MARIANA LOYO DI NARDO, previamente identificada, actuando de oficio y ante la sospecha de amenaza y peligro al que estaría siendo sometido el conjunto de biodiversidad que conforma el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de Once Mil Ochocientas Cincuenta y Tres Hectáreas (11.853). Alegando en su escrito de solicitud de medida cautelar lo siguiente:
…OMISSIS…El Refugio de Fauna Silvestre Cuare, representa un conjunto de biodiversidad natural; el cual actualmente esta siendo afectado gravemente por agentes externos que lo están destruyendo. Es necesario detenernos un poco y puntualizar acerca de la gran diversidad de seres vivos que se encuentran en este refugio el cual están siendo amenazados en su hábitat, entre ellas se destacan:
• Las especies zoológicas autóctonas y migratorias, como lo son: corocora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (Amazona barbadensis), playeros migratorios y pato ala azul (Anas discors).
• Las poblaciones de caimán de la costa (Crocodylus acutus)
• Los viveros naturales de las especies acuáticas de valor comercial, en especial peces, ostra de mangle (Crassotrea rizophorae), ostra de mina (Pinctata imbricada) y jaiba (Callinectes sp).
• El conjunto de ecosistemas y la flora existente en el Parque.
DE LA AMENAZA AL CONJUNTO DE BIODIVERSIDAD QUE CONFORMAN EL PARQUE NACIONAL DE CUARE
Todas las especies vivas que conforman la biodiversidad del Refugio de Fauna silvestre de Cuare, están siendo amenazas por diversas causas, actualmente existen construcciones de viviendas y ranchos, el cual han aumentado su numero con el pasar del tiempo, así como las aguas servidas de estas viviendas, son un factor que esta contaminando las aguas del refugio de Fauna silvestre de cuare, siendo afectadas CIENTO TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y OCHO HECTAREAS (139, 78 HAS) DE LAS ONCE MIL CON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES HECTAREAS que conforman el parque, el cual se encuentran ubicados en la zona denominada ZONA DE AMBIENTE NATURAL MANEJADO, del Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, específicamente en Las albuferas ubicadas al norte y sur de la carretera que actualmente conduce desde el sector conocido como El Cruce hasta la población de Chichiriviche. Esto según lo refleja el informe técnico ambiental emitido por la Oficina Nacional de diversidad biológica de fecha Once de Septiembre del 2012.
Es menester indicar que dentro de las especies que se encuentren en el refugio, esta la denominada OSTRA DE MANGLE, molusco, que es un organismo filtrador que acumula en sus tejidos las sustancias contaminantes presentes de los cuerpos de agua donde se desarrolla; esta ostra es una de las especie que se encuentra en el Refugio el cuare, su ingesta de esta especie se realiza en crudo, no estando sometida a cocción para el consumo humano; actualmente esta especie esta siendo contaminada por las aguas servidas que desembocan en las aguas del refugio de Fauna Silvestre. Además de la contaminación de esta especie, cuando la consume el ser humano ya lo esta haciendo contaminada.
Comunidades asentadas dentro del Refugio, en condición de riesgo:
Dentro del Refugio, existen cinco (5) asentamientos humanos (Flamenco Sur, flamenco norte, el bagre, Perozo Taparito, chivare) que alcanzan cerca de 1226 habitantes distribuidos en 457 familias cuyas viviendas se encuentran ubicadas en las albuferas, a ambos lados de la carretera que conduce a Chichiriviche Dentro del parque reserva de cuare.
Así bien, es menester indicar que; las construcciones de viviendas han aumentado con el pasar de los años, y hasta la fecha aproximadamente están construidas SEISCIENTOS CATORCE viviendas, el cual han sido realizadas con material de bloque y cemento, así como otras hechas de tablas zinc, cartón y desechos sólidos.
Es importante resaltar que estas viviendas y ranchos que se encuentra ubicadas en e Refugio de Fauna silvestre de cuare, disponen sus aguas residuales o aguas servidas en pozo séptico y estos a su vez descargan su contenido al medio natural a las aguas que conforman el Refugio de Fauna silvestre, causando la contaminación de esta aguas, afectando por demás los seres vivientes que se encuentran en esta agua que son consumidos finalmente por los seres humanos, haciendo la salvedad que están siendo consumidos contaminados.
(…)
Ahora bien, pasa a fundamentar la Medida de Protección al conjunto de Biodiversidad que conforman el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, mediante la motivación de los extremos a fines de que sea analizado por este juzgador:
• El fomus bonis iuris, o presunción del buen derecho que se reclama; siendo que el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, fue decretado Área Natural protegida en gaceta oficial del año 1993 y esta conformado por diversidad de seres que allí se encuentran; tales como especies zoológicas autóctonas y migratorias, como lo son: como lo son: corocora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (Amazona barbadensis), playeros migratorios y pato ala azul (Anas discors), Las poblaciones de caimán de la costa (Crocodylus acutus), Los viveros naturales de las especies acuáticas de valor comercial, en especial peces, ostra de mangle (Crassotrea rizophorae), ostra de mina (Pinctata imbricada) y jaiba (Callinectes sp), y un conjunto de ecosistemas flora existente biodiversidad acuática en el cual Estado Venezolano tiene supremo interés en brindarle protección y conservación.
El fomus Periculum in mora, o peligro grave de que se produzcan gravámenes irreparables o de difícil reparación al conjunto de especies vivas y sus aguas que se encuentran en el Refugio de Fauna silvestre de Cuare, de continuar con la ejecución de nuevas construcciones de viviendas, ranchos y cualquier otras bienhechurías, dentro de la referida área; así como de continuar desembocado las aguas servidas de estas construcciones en las aguas que conforman este Humedal marino Costero; por cuanto los hechos narrados en el presente escrito, existe un riesgo a la biodiversidad existente en dicho refugio, encontrándose en riesgo y peligro la vida de estos seres vivos, ante las constantes construcciones de bienhechurías llámese viviendas o ranchos que han realizado los particulares, tal vez por desconocimiento y por demás estaría en riesgo todas las especies autóctonas migratorias y sus hábitat, viveros naturales y la extinción del caimán de la costa la tortuga verde y la tortuga carey; todo esto constituye un daño que el pasar del tiempo haría difícil o imposible reparación al medio ambiente que allí se desarrolla.
El fumus Periculum in damni, que consiste en la comprobación de la amenaza al derecho de mantener y proteger la biodiversidad y el medio ambiente; así pues se evidencia de los estudios e informes técnicos ambientales emanados de la Oficina de Diversidad biológica que están siendo afectadas áreas que conforman el Refugio de Fauna Silvestre de Cuare, el cual se anexa al presente escrito; que efectivamente existen unas construcciones de viviendas y ranchos dentro del referido Refugio y que las aguas servidas que provienen de la misma desembocan a las aguas que están dentro del refugio. Por lo que con esta actuación pudiesen ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al conjunto de biodiversidad acuático marino del Refugio Silvestre de Cuare…OMISSIS…
La solicitante acompaño la solicitud de medida, con los siguientes recaudos: 1) Marcado con la letra “A”, copia fotostática certificada de Informe Técnico Ambienta efectuado por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, constante de ocho (08) folios útiles; 2) Marcado con la letra “B”, copia fotostática simple de Informe de Inspección Técnica Ambiental efectuado por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, constante de catorce (14) folios útiles; y 3) Sobre con CD de grabación de asentamientos humanos dentro del Refugio de Fauna Silvestre Cuare.
En fecha ocho (08) de enero del presente año, este Tribunal le dio entrada a la solicitud, ordenando la formación del presente expediente, actuando conforme al criterio implementado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (09) de Mayo de 2006, Exp. 03-0839, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, caso CERVECERIAS POLAR LOS CORTIJOS C.A, con el voto salvado del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero. Asimismo, se dejo constancia que en auto separado se resolvería lo conducente.
Mediante diligencia suscrita en fecha trece (13) de febrero de 2013, la Defensora Publica Segunda Agraria del Estado Falcón, abogada Mariana Loyo Di Nardo, consigno en copias fotostáticas simples cuatro Informes de Inspección Técnica Ambiental elaborados por la Oficina Nacional de la Diversidad Biológica sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare, marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “D”, respectivamente. Asimismo solicito la fijación de una Inspección Judicial para ser practicada sobre el Refugio de Fauna Silvestre Cuare. Por auto dictado en fecha catorce (14) de febrero de 2013, se agregó a las actas.
III
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR
Todo Juez o Jueza Agrario a quien corresponda tomar una decisión en un controvertido o en un futuro conflicto, cuyo sustrato se encuentre regido por disposiciones de orden público, en particular, en materia agraria se encuentra obligado a reflexionar sobre determinadas cuestiones a saber:
Tal es la preocupación del legislador, de semejante aspecto de derecho material, que en la mencionada Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, el artículo 196 ejusdem, no es otra cosa que el Desarrollo Constitucional de la Garantía de Seguridad Alimentaría que nos impone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 305, que dispone lo siguiente:
“El juez o jueza agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez o jueza agrario exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales renovables, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades publicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional”
El objeto de estos articulados antes transcritos, es la pretensión cautelar, que consiste en que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial.
Ahora bién, en el Procedimiento Cautelar Agrario se contempla la posibilidad de que el Juez o Jueza agrario pueda dictar oficiosamente MEDIDAS AUTÓNOMAS PROVISIONALES ORIENTADAS A PROTEGER EL INTERÉS COLECTIVO. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables. ASI SE ESTABLECE.
Estas medidas autónomas judiciales son de carácter provisional y se dictan para proteger un interés de carácter general y por su naturaleza son vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional. ASI SE ESTABLECE.
Como ya se ha señalado “supra” la anterior disposición legal va en plena armonía con lo previsto en el artículo 305 de la Carta Magna, cuando expresamente establece que la Seguridad Alimentaría se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícolas, pecuarias, pesquera y acuícola. En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ. Se pronunció y es necesario traer a colación extractos de la sentencia que recayó en el expediente número 203-0839, de fecha nueve (09) de mayo de dos mil seis (2006), cuando declaró que es constitucional el artículo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, (ahora, luego de su última reforma en fecha veintinueve (29) de julio del 2010, según Gaceta Oficial Nº 5.991, artículo 196) en donde textualmente estableció que:
“ …En tal sentido, mal podrían limitarse las potestades del juez o jueza agrario para sustituirse en las funciones del correspondiente órgano o ente administrativo, cuando las circunstancias de hecho demanden su proceder en el sentido de propiciar un proceso judicial que inaudita parte provea lo conducente para la salvaguarda de la continuidad de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales, restableciendo de este modo la situación jurídica particular o colectiva lesionada, para seguidamente sustanciar el correspondiente contradictorio, ante quienes tuvieran interés en oponerse a la medida acordada.
Efectivamente, siendo que a los órganos jurisdiccionales en la materia les corresponde garantizar la seguridad alimentaría, el legislador no se encuentra limitado en el establecimiento de las facultades inquisitivas de los mencionados órganos, ni siquiera para posibilitar una actuación oficiosa que en modo alguno colide con su imparcialidad, sino que se encuadra en el carácter subjetivo y garantista del procedimiento contencioso-administrativo, donde el juez propende a la salvaguarda de las situaciones jurídicas que en el ámbito de sus competencias y por mandato constitucional, se encuentra llamado a tutelar, aun frente a la inactividad particular de invocar la tutela a la seguridad agroalimentaria o ante la omisión de los órganos administrativos, en privilegiar y desarrollar la producción agropecuaria interna y proteger la biodiversidad.
Con ello, resulta constitucionalmente legítima la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales cuando el bien tutelado así lo amerite y exista disposición legal que lo faculte, como es el caso de la adopción de medidas que desde el punto de vista material, pudieran calificarse de funciones administrativas, tomadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional para la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria y de la biodiversidad y así se declara…”.
A su vez se desprende, de esta sentencia del máximo Tribunal de la Republica, que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario incrementa el poder cautelar general del juez y le establece al Juzgador una serie de principios y objetivos que deben dirigir su conducta en el proceso, a los fines de proteger el interés colectivo, cuando advierta que está amenazada la continuidad del proceso agroalimentario o se ponen en peligro los recursos naturales renovables, SIN QUE EL OPERADOR DE JUSTICIA DEBA CEÑIRSE A REQUISITOS FUNDAMENTALES PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD CAUTELAR, sino que es el análisis del juez el que le permite determinar, dentro del proceso, que puede decretar medidas autónomas, tomando en consideración la situación fáctica concreta para dictaminarlas, todo ello orientado a proteger los derechos del productor, los bienes agropecuarios, y en fin, el interés general de la actividad agraria. ASI SE ESTABLECE.
i
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA AUTONOMA
Vista que la solicitud efectuada por la DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN, abogada MARIANA LOYO DI NARDO, previamente identificada, actuando de oficio y ante la sospecha de amenaza y peligro al que estaría siendo sometido el conjunto de biodiversidad que conforma el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, fundamentó su solicitud a favor de ésta AREA NATURAL PROTEGIDA principalmente en el articulo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario de acuerdo a su última reforma del veintinueve (29) de julio de 2010, referida a las Medidas Autónomas, en éste contexto, pasamos a reproducir parcialmente, jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se hace un análisis del artículo 207, actualmente 196 ejusdem:
(…) resulta constitucionalmente legitima la actuación oficiosa de los órganos jurisdiccionales cuando el bien tutelado así lo amerite y exista disposición legal que lo faculte, como es el caso de la adopción de medidas que desde el punto de vista material, pudieran calificarse de funciones administrativas, tomadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional para la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria y de la biodiversidad.
Por tanto, siendo que la competencia contenida en el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, solamente puede ser ejercida por el juez o jueza agrario con fundamento en la salvaguarda de la seguridad agroalimentaria de la Nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, lo cual presenta su justificación constitucional en los artículos 305 y 306 del Texto Fundamental y que del mismo modo, dicho artículo resulta aplicable únicamente con dos objetivos específicos a saber, evitar la interrupción de la producción agraria y garantizar la preservación de los recursos naturales renovables y finalmente, que la medida preventiva sólo podrá tomarse cuando estos fines se encuentren amenazados de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción, debe concluir esta Sala que, la actuación analizada, se encuentra ciertamente delimitada por un entorno normativo.
En consecuencia de lo anterior, la norma circunscribe el poder preventivo a la adopción de medidas en cuatro supuestos específicos, para obtener dos resultados perfectamente delimitados, con lo cual debe desestimarse el argumento según el cual el artículo recurrido es una norma en blanco, que propugna la actuación arbitraria, pues no sólo se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez o jueza agrario a actuar en un determinado sentido, sino que además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que hizo referencia supra y así se declara.
Ciertamente, del análisis de la norma impugnada se evidencia que, el legislador al referirse a la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo, que es justamente la diferencia entre el artículo hoy impugnado y la disposición contenida en el artículo 167 eiusdem.
Lo expuesto evidencia que, tal como señaló la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 211 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, actualmente artículo 207 de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario de 2005, recoge una visión axiológica de la función jurisdiccional, que se compadece con el referido carácter subjetivo del contencioso administrativo y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contexto en el cual la medida adoptada por el juez o jueza agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual trasgresión a los principios de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (Sentencia Nº 962, del 09 de mayo de 2006, Caso: Cervecerías Polar Los Cortijos C.A. y otros., Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López). (Subrayado Nuestro).
Del criterio jurisprudencial parcialmente descrito, en concomitancia con la norma en análisis, a juicio de éste Operador de Justicia Agrario, resulta concluyente que:
En primer lugar, la norma en comentario, confiere al Juez o Jueza Agrario como garante del mantenimiento de la Seguridad Agroalimentaria de la Nación, y del aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, principio y derechos fundamentales, consagrados en los artículos 305, 306 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasladados (artículo 1) y desarrollados en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; un poder para acordar las medidas que estime pertinentes, en el entendido, que tal actuación del Juez o Jueza agrario se encuentra ciertamente delimitada por el texto normativo.
En segundo lugar, de la norma en comentario se desprenden: Cuales son las situaciones jurídicas objeto de las medidas, así: 1. “la interrupción de la producción agraria” y 2. “La preservación de los recursos naturales renovables”. Los supuestos de peligro que la medida está destinada a contrarrestar, como son: “se encuentren amenazados de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción” y finalmente, los efectos jurídicos, que se traducen en el dictado de medidas pertinente para hacer cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción.
En tercer lugar, medida adoptada por el Juez o Jueza agrario, se desarrolla conforme a la celeridad e inmediatez necesarias para salvaguardar una eventual trasgresión del principio de la seguridad agroalimentaria y al derecho a la biodiversidad, siguiendo a tal efecto, el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley.
De ésta manera, advierte la jurisprudencia, que la medida a ser acordada comporta celeridad e inmediatez en su dictado, vale decir, una urgencia, que a nuestro juicio, su graduación esta implícita en las situaciones jurídicas a tutelar, asimismo, son decretadas inaudita parte, quedando el ejerció de la defensa a quien se vea afectado por la misma, a su oposición.
En sustentación con lo arriba señalado, compartimos la afirmación de Marcela García Sola, que “existe una serie de situaciones fácticas en las que se conjuga la mayor dosis de urgencia y la necesidad de prevenir y asegurar derechos o libertades medulares, aquellos que registran reforzada protección constitucional: la vida, la salud, la calidad de ella (…) Las situaciones que plantean estas hipótesis registran la máxima tensión entre el valor eficacia y el valor igualdad de las partes. La balanza se inclina decididamente a favor del primero: la urgencia es extrema, la restricción del contradictorio es inevitable, la calidad de los derechos afectados es evidente y especialísima” (Medidas Autosatisfactivas: La Excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su caracterización. Particularidades de su Trámite, Buenos Aires: Argentina, p. 276).
Esta medida conlleva la necesidad de prevenir y asegurar el principio de la seguridad agroalimentaria y al derecho ambiental, consagrados en nuestra Carta Magna, y vista su fundamental importancia, comportan una gran dosis de urgencia. Muestra de ello, pasamos a ilustrar acerca del principio de la Seguridad Agroalimentaria, así:
“se trata de un cometido estatal el cual se debe lograr en corresponsabilidad con el sector agroalimentario nacional, la disponibilidad, acceso, intercambio y distribución equitativa de los alimentos de manera estable, que aseguren las condiciones físicas y emocionales adecuadas para el desarrollo humano integral y sustentable, considerando el intercambio, la complementariedad y la integración económica entre los pueblos y naciones como elemento esencial que garantiza el derecho a la alimentación, a la población venezolana”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1258 del 31 de julio de 2008).
Así, este principio se encuentra íntimamente unido al de la Soberanía y Seguridad Nacional, a derechos humanos de tercera generación tales como el Derecho al Desarrollo, al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, asimismo, al Derecho a la Alimentación que tiene cada ser Humano y que pertenece a la clasificación de los derechos humanos de segunda generación.
Importa destacar, que el Sistema Socio Económico de la República Bolivariana de Venezuela, se funda entre otros principios en justicia social, eficiencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la humanidad (Articulo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que precisamente, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en ejecución de parte de los mismo, implanta como su objeto establecer las bases del desarrollo rural integral y sustentable, entendido este, como el medio fundamental para el desarrollo humano y crecimiento económico del sector agrario…asegurando la biodiversidad, la seguridad agroalimentaria y la vigencia efectiva de los derechos de protección ambiental y agroalimentario de la presente y futuras generaciones (artículo 1), y a tales fines la ley impone a los Jueces Agrarios el deber de velar por su resguardo, dotándolos de unos poderes para el dictado de las medidas que estime pertinentes en su amparo.
También señala la Jurisprudencia, que el procedimiento a aplicar es el previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que a juicio de éste Órgano Jurisdiccional, si bien tiene una restricción del contradictorio, toda vez que no prevé una audiencia previa, ello, tiene lugar por la singularidad del bien jurídico tutelado, que resulta evidente y especialísimo, y que impone un pronunciamiento inmediato “urgente, para la inevitable frustración del derecho que habría de devenir si no se considera ya la tutela.
En cuarto lugar, no se refiere a una norma en blanco, que propugna una actuación arbitraria por parte del Juez o jueza agrario, toda vez que, se encuentran delimitadas las circunstancias que llevarían al juez o jueza agrario a actuar en un determinado sentido, además están preestablecidos los dos objetivos que debe perseguir dicho órgano jurisdiccional con su proveimiento, el cual a todo evento, debe observar el deber de motivación a la que se hizo referencia supra.
La expresión “debe dictar oficiosamente las medidas pertinentes”, a juicio de este Juzgador, son claros rasgos de consagración de poder discrecional. Y es precisamente, en el marco de estas potestades o poderes, que el Juez o jueza agrario cuando su prudencia lo aconseje, podrá fijar un límite temporal a la medida que dicte.
Se observa, que la discrecionalidad en el marco de esta norma, viene dada para interpretar razonablemente y de modo finalista, si se relacionan los presupuestos que la condicionan, principalmente por tratarse de la evaluación de situaciones que configuran conceptos amplios, jurídicamente indeterminados. Igualmente, se encuentra extendida esta discrecionalidad, a la selección de la medidas mas adecuadas –medidas pertinentes- para asegurar la tutela dispensable -evitar la interrupción de la producción agraria y garantizar la preservación de los recursos naturales renovables-, por lo que, el Juez o Jueza Agrario, podría dictar una medida distinta de la que se propone, o limitarla para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios a quien debe soportarla. Empero, esta discrecionalidad que implica apreciación subjetiva y cierta dosis de flexibilidad, bajo ningún concepto justifica la arbitrariedad, para ello, la decisión debe contener las razones en que sustenta la convicción suficiente del Juez.
En quinto lugar, el poder del Juez o Jueza Agrario para la adopción de la medida a objeto de “evitar la interrupción de la producción agraria” y “garantizar la preservación de los recursos naturales renovables”, que se traducen en resguardo de la seguridad agroalimentaria y el derecho ambiental, solo procede en cuatro supuestos específicos de peligro, a saber, “paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción”.
En sexto lugar, al expresar la posibilidad de la adopción de la medida “exista o no juicio”, se refiere a que el Juez no se encuentra sujeto a la pendencia de un procedimiento previo (…). Por lo cual, nos encontramos con medidas que por la naturaleza del bien tutelado, son un fin en si mismo, se agotan con su dictado, toda vez que, no penden de la existencia de un procedimiento previo.
Vale señalar que, exista o no un juicio, el Juez o Jueza Agrario en resguardo de la situación jurídica tutelada por la norma, de oficio o a solicitud de instancia de parte, se encuentra en el “deber” de decretar la medida que estime pertinente para hacer cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. En el entendido, que la Ley impone al Juez o Jueza Agrario el deber de velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la Nación, y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, que constituyen principios y derechos fundamentales, consagrados en los artículos 305, 306 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
ii
En éste sentido, resulta cardinal destacar que para el Decreto de las Medidas Autónomas se hace necesario evaluar o hacer un exhaustivo análisis de los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil siendo estos la comprobación de del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris); y que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es fundamental profundizar señalando, que sobre el (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
En cuanto al primero de los requerimientos mencionados, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al Juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Con referencia al segundo de los requisitos, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Anexamente, el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que constituya presunción grave de tales supuestos, ello con la finalidad de proveer al Examinador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la Medida Cautelar solicitada cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, por lo cual se hace forzoso ilustrar al foro por un lado los Informes Técnicos Ambientales levantados en el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE, por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente. En tal sentido que, se descose del estudio de las actas procesales y los medios probatorios consignados por la peticionante que, el contenido de los referidos Informes Técnicos resultan a todo evento, un Documento Administrativo, en el cual se observa que, el Órgano de la Administración Pública Central Nacional, es decir el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la Oficina Nacional de Diversidad Biológica, fueron realizados Informes Técnicos Ambientales sobre la situación de dicho Refugio de Fauna Silvestre, otorgándole sin lugar a dudas éste Juzgador una apreciación particular, como Documento Administrativo, ya que evidentemente ha sido emanado de un Órgano Administrativo. A continuación, se extraerán partes de dichos Informes Técnicos Ambientales, con el propósito de evidenciar la procedencia de tales requisitos de ley, ya que según la denuncia de la peticionante existe en deber inexcusable e ineludible de proteger la Biodiversidad que existe en el Área Natural Protegida Cuare, dado el asentamiento poblacional que está creciendo y que existe en las poligonales del Refugio de Fauna Silvestre Cuare y que está supuestamente perturbando gravemente el mantenimiento de la Biodiversidad y en efecto afectando al Medio Ambiente y los criterios de sostenibilidad previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, debiendo advertir éste Jurisdicente Agrario que se mostrará como cuestión significativa parte de su contenido, el primero fue levantado en fecha once (11) de septiembre de 2012 el cual riela al folio catorce (14) al veintiuno (21):
INFORME TECNICO AMBIENTAL
Quien suscribe ING. FRANCISCO A. PEROZO L., C.I. Nº V-17.666.344, Coordinador (E) Administrativo del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, adscrito a la Oficina Nacional de Diversidad Biológica (ONDB) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MPPA), que en fecha 11-09-2012, se realizó inspección técnica ambiental al área del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, Primer Sitio Ramsar de Venezuela, y Área Estratégica para la Conservación, ubicado en el municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
OBJETIVO:
Identificar la situación actual de los asentamientos humanos ubicados dentro del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, Primer Sitio Ramsar de Venezuela, ubicado en el municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
(…) MARCO REFERENCIAL DEL REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE:
Es de saber que el Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, es declarado área natural protegida en el año 1992, considerándolo como Humedal de Importancia Internacional por la Convención RAMSAR. Y respaldada por la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Convención Washington, 1940). Posee 11.853 Ha, es un sitio de importancia estratégica para la Nación, ya que garantiza la protección, conservación y propagación de los animales silvestres, principalmente de aquellas especies amenazadas, ya sean residentes o migratorias, haciendo énfasis en las especies: caimán de la costa (Crocodylus acutus), corcora roja (Eudocimus ruber), flamenco (Phoenicopterus ruber ruber), cotorra cabeciamarilla (…)
ANTECEDENTES
El Refugio de Fauna Silvestre Cuare, decretado en el año 1972 y designado Primer Sitio Ramsar de Venezuela en 1988, protege un humedal marino-costero en el cual la dinámica hídrica, la baja permeabilidad del suelo y lo elevado del nivel freático (…) determinan las características de los ecosistemas naturales presentes en él (…)
En enero del año 2002, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, con competencia en Defensa Ambiental a Nivel Nacional, actuando de oficio, ordenó al comandante de la 2da Cia. D42 CORE 4. GN, dar inicio a la investigación de los presuntos delitos ambientales en el PN Morrocoy y el RFS Cuare. Esta investigación parte de la realización de un censo en el área, en febrero de ese mismo año, el cual arrojó como resultado 317 viviendas dentro del Refugio. Con base a ello, el Fiscal ordenó la apertura de los correspondientes expedientes penales y administrativos (…)
En vista de que estas comunidades se encuentran asentadas en albuferas, las cuales forman parte integran de la planicie del río Tocuyo, sus viviendas son afectadas por este evento periódicamente, puesto que la planicie es ocupada por el agua producto de las crecidas de los afluentes, aportes de agua de lluvias (…) Adicionalmente, la dotación de servicios en estas comunidades es precaria particularmente en lo que se refiere a electricidad, vialidad y aguas potables y servidas, por la condición del humedal, resulta difícil la incorporación de servicios (…) en lo referente al suministro eléctrico resulta de alto riesgo a menos que se realice una gran inversión en infraestructura y una modificación sustancial del ambiente, argumento similar soporta la incorporación de acueductos y cloacas por lo elevado del nivel freático del sitio y en el caso de los pozos sépticos, tal como se realiza la disposición actualmente, trae como consecuencia la contaminación de las aguas del humedal, con las cuales los propios pobladores están en contacto permanente.
Después de haber sufrido dos periodos críticos de inundaciones por las lluvias extraordinarias de 1999 y 2005, en aras de alcanzar una solución definitiva, en marzo de 2007 se celebró una reunión en la ONDB con la participación de los representantes de los Consejos Comunales de las comunidades asentadas dentro del Refugio de Fauna Silvestre Cuare (…)
En dicha reunión se alcanzaron los siguientes acuerdos:
Manejar el caso de Acuerdo a dos alternativas de solución:
a) Consolidación de los asentamientos dentro del Refugio, lo que requeriría una alta inversión económica y el desarrollo de importantes obras de infraestructura (…)
b) Reubicación de las comunidades en un área adyacente, en terrenos no inundables. Se propuso para el desarrollo del proyecto habitacional un sector de Playa Norte, dentro de la actual Zona de Interés Turístico 1 (ZIT1) localizado en Chichiriviche, Municipio Monseñor Iturriza, estado Falcón.
(…) En este contexto la única altenativa viable desde el punto de vista social, ambiental y de riesgo, es la reubicación de las comunidades en un terreno no inundable ubicado en el sector Playa Norte, de Chichiriviche, Municipio Monseñor iturriza (…)
DESARROLLO
(…) * El Área Bajo Régimen Especial (ABRAE) denominado a Refugio de Fauna Cuare posee una superficie de 11.853 hectáreas.
(…) * Las Actividades, ocupación y/o oficios que se desarrolla por los habitantes de los asentamientos humanos que están dentro del RFS Cuare son: labores del hogar, estudiantes, obrero, prestadores de servicios turísticos, lanchero, comerciantes, albañería (…)
(…) * Las aguas servidas que contaminan el Golfete de Cuare provienen de tres fuentes principales:
• La laguna de Oxidación de la Parroquia Chichiriviche (…)
• Sistemas de cloacas y descargas de hoteles y posadas de la zona.
• Comunidades asentadas dentro del Refugio.
* Las comunidades asentadas dentro del Refugio no se encuentran empotradas al sistema de aguas servidas, el 84% de las viviendas dispone sus agua residuales en pozo séptico y el resto lo realiza directamente al medio, sin embargo, en áreas inundables como ésta, los sépticos se desbordan descargando su contenido al medio natural.
* Efectivamente se están descargando de aguas residuales sin el debido tratamiento eficiente, ocasionando el aporte de altas cargas de materia orgánica e inorgánica al Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, afectando la calidad de las aguas de ésta área protegida en las Albuferas Norte y Sur y por ende el Golfete de Cuare.
(…) * No existe red de agua potable en la zona. Estas comunidades se acometen a la tubería que surte a Chichiriviche, de la cual se han realizado tomas improvisada e ilegal.
(…) CONCLUSIONES
Teniendo como referencia la información antes referida, resulta que según los objetivos de ceración del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” resulta incompatible la realización de actividades tendientes a la construcción y consolidación de las comunidades asentadas dentro del área natural protegida, basándonos en el Capitulo III, Articulo 13, literal “j” del Plan de Ordenamiento y Manejo y Reglamento de Uso del RFS Cuare, Decreto Presidencial N 2.0303 de 05 de junio de 1992, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.154 de 16 de febrero de 1993. que indica lo siguiente: Articulo 13- “Son usos prohibidos en el Refugio de Fauna Silvestre Cuare: j) los asentamientos humanos y demás desarrollos urbanísticas y residenciales”. Sin embargo, a pesar de que eso lo plasma el ya precitado Instrumento Legal, la realidad es otra, ya que dentro del área existen asentamientos humanos como El Bagre, Perozo-Taparito, Chivare, y Flamenco Sur y Norte (…)
Al unísono se hace vital hacer mención del contenido del Informe Técnico Ambiental que fue levantado por funcionarios del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente sobre el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE CUARE en fecha ocho (08) de febrero de 2012 en la cual se dejó sentado en términos generales las mismas conclusiones que arrojó el Informe Técnico que fue narrado con anterioridad:
INFORME DE INSPECCIÓN TECNICA AMBIENTAL
Quien suscribe Ing. Francisco A. Perozo L., C.I. Nº V-17.666.344, Coordinador (E) Administrativo del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, adscrito a la Oficina Nacional de Diversidad Biológica (ONDB) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MPPA), que en fecha 08.02.2012, se realizó Asamblea de Ciudadanos del Consejo Comunal Flamenco, jurisdicción del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” (…)
OBJETIVO:
Participar en Asamblea de Ciudadanos/as del Consejo Comunal de Flamenco, jurisdicción del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” (…)
(…) CONCLUSIONES
Realizada la asamblea de ciudadanos y ciudadanas se concluye lo siguiente:
Teniendo como referencia la información antes referida, resulta que según los objetivos de ceración del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” resulta incompatible la realización de actividades tendientes a la construcción y consolidación de las comunidades asentadas dentro del área natural protegida, basándonos en el Capitulo III, Articulo 13, literal “j” del Plan de Ordenamiento y Manejo y Reglamento de Uso del RFS Cuare, Decreto Presidencial N 2.0303 de 05 de junio de 1992, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.154 de 16 de febrero de 1993. que indica lo siguiente: Articulo 13- “Son usos prohibidos en el Refugio de Fauna Silvestre Cuare: j) los asentamientos humanos y demás desarrollos urbanísticas y residenciales”. Sin embargo, a pesar de que eso lo plasma el ya precitado Instrumento Legal, la realidad es otra, ya que dentro del área existen asentamientos humanos como El Bagre, Perozo-Taparito, Chivare, y Flamenco Sur y Norte. El ultimo, anterior a la declaratoria de este territorio como Área Bajo Régimen de Administración Especial (ABRAE) en el año 1972.
Considerando, que en la Ley de Gestión de la Diversidad Biológica aprobado en la Gaceta Oficial Nº 39.070 de fecha 01 de diciembre de 2008, donde indica lo siguiente: Artículo 68. La conservación in situ de la diversidad biológica y sus competentes, es una prioridad del Estado con especial énfasis en la protección de ecosistemas y hábitat naturales, la rehabilitación y restauración de ecosistemas degradados; así como la protección y recuperación de especies endémicas, raras, únicas vulnerables, amenazadas o en peligro de extinción. Y por ende también, la Ley ORGÁNICA DE seguridad de la Nación, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.594 de fecha 18 de diciembre del 2002, La diversidad biológica, los recursos genéticos y otros recursos naturales, Articulo 12. Establece “La diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, (…) y las demás áreas de importancia ecológica serán conservadas, resguardadas y protegidas como patrimonio vital de la Nación, garantizándole a las generaciones futuras el uso y disfrute de una vida y ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado.”
El compromiso del Gobierno Bolivariano es atender una deuda histórica entre el Estado Venezolano y las comunidades consolidadas en este importante Área Natural Protegida, dignificando a sus habitantes con una mejor calidad de vida y en la búsqueda de mejorar sus condiciones humanas, a su vez permitir conservar y recuperar espacios dentro del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare”, considerada como un Área Estratégica para la Conservación y Primer Sitio Ramsar de Venezuela (…)
(…) RECOMENDACIONES:
* Establecer una reunión entre los diferentes voceros del Consejo Comunal de Flamenco y representantes regionales del Órgano Superior de la Vivienda para aclarar la situación de incertidumbre de las familias asentadas dentro del Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” sobre el tema a la obra “PLAN DE EMERGENCIA PARA EL ESTADO FALCÓN CONSTRUCCIÓN DE 470 VIVIENDAS” (…)
Asimismo en fechas cinco (05) de agosto de 2012, seis (06) de agosto de 2012 y finalmente el diecinueve (19) de diciembre de 2012 se levantaron Informes Técnicos Ambientales, todos éstos llevados a cabo por el Ing. Francisco Perozo L. antes nombrado, los cuales fueron efectuados en el Refugio de Fauna Silvestre “Cuare” evidenciándose en cada uno de los Informes Técnicos Ambientales los hechos que acontecen alrededor de ésta, a quien aparentemente se le ha perturbado en su Biodiversidad o Diversidad Biológica como consecuencia de la existencia de asentamientos poblaciones, lo que implica sin lugar a dudas una amenaza al mantenimiento de la Biodiversidad agrícola que prevé el legislador en el articulo 2 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a las múltiples especies terrestres, marinas y acuáticas de la zona y su ecosistema, razón por la cual es incuestionable sabiendo que es obligación de la República Bolivariana de Venezuela protegerlo como parte de su patrimonio e importancia ecológica, ya que de verse lesionada traería consigo una serie de consecuencias nefasta para la humanidad, por ello es que es mas incuestionable la solicitud de protección ante éste digno Tribunal.
Sobre la base de lo anticipadamente esbozado se puede establecer como cuestión cardinal que es la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario el instrumento jurídico normativo que incrementa el poder cautelar general del juez. Así, como se ha señalado según el mencionado y tan referido precepto legal 196, el Juez o Jueza Agrario se encuentra debidamente facultado y obligado por el ordenamiento jurídico a decretar habiendo o no juicio medidas pertinentes, (es decir que se adecuen al caso en concreto) destinadas asegurar la no interrupción de las actividad agraria o desarrollo rural, preservar los recursos naturales renovables, al aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental, contentivas de ordenes que hagan cesar cualquier amenaza de peligro, daño, destrucción, paralización, ruina o desmejora de las mismas, buscando así el mantenimiento de la Seguridad Agroalimentaria de la República Bolivariana de Venezuela, la protección de la biodiversidad y el medio ambiente. ASI SE ESTABLECE.
En consecuencia, habiendo observado y analizado la documentación consignada por la peticionante a los efectos del decreto de una Medida de Protección y de demostrar los extremos que establece el ordenamiento jurídico, es imprescindible explanar que ciertamente, como arriba se mencionó de modo breve, la valoración conferida por éste Sentenciador a los distintos Informes Técnicos Ambientales elaborados por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente mediante su Oficina Nacional de Diversidad Biológica, sobre el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE “CUARE” son Documentos Administrativos, motivo por el cual se hace indispensable traer a colación la sentencia dictada en fecha once (11) de julio de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, publicada en fecha doce (12) de julio de 2007, bajo el Nº 01257, expediente 2006-0694, al formular en el caso un obiter dictum, se dejó sentado lo siguiente:
“…En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:
“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.
Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.
Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.
La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.
Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. (Negrillas de la Sala)
De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
…omisis…
Del valor probatorio del expediente administrativo.
Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:
“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(…)
En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión)
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate.
Dentro de este contexto, por ejemplo, un instrumento público que haya sido agregado en copia certificada a un expediente administrativo no pierde su carácter de público y su fuerza probatoria por estar inserto dentro del expediente, ya que deberá ser valorado conforme lo disponen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. También pueden encontrarse dentro de un expediente administrativo elementos que no comportan el carácter de prueba instrumental.
Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso –administrativa.
Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
…omisis…
Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Por lo que además en base a lo mencionado conjuntamente con la precitada normativa y dado que éste Operador de Justicia debe velar por el mantenimiento de la BIODIVERSIDAD y proteger el ambiente, resulta perceptible que se encuentran presentes los requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida, ya que luego de haber constatado la realidad de los hechos y de que como fiel conocedor de la relevancia del concepto de diversidad biológica del REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE “CUARE”, vale decir que, se extreman los requisitos de ley para conceder la aludida Medida de Protección; así las cosas, el artículo 196 in comento ut supra, protege en forma directa, integral e inmediata, el bien en peligro, como es el derecho a la alimentación y a la biodiversidad, lo cual justifica su carácter anticipativo. Su esencia es la actuación integral de los órganos jurisdiccionales en procura de restablecer una situación de daño a la colectividad, a través de una tutela preventiva, donde están involucrados intereses generales y razones de orden público, que fundamentan los poderes inquisitivos del juez agrario. ASÍ SE ESTABLECE.
iii
En el mismo orden de las cosas, éste Operador de Justicia Agrario estima prudente advertir que en el caso de marras debe efectuarse una serie de reflexiones a los fines de ilustrar al foro sobre algunos puntos: Ocurre pues que, no es una cuestión alejada de la realidad el hecho de que el impacto de las actividades económicas ejercidas por el ser humano en el ambiente no resulta nada alentador y mas para el mantenimiento optimo de la vida en el planeta, siendo ésta la principal razón, por la que se ha considerado necesaria la conservación de ciertas áreas en el globo y contribuir con ésto a la resolución del palpable problema ambiental. Es por ello que, el la República Bolivariana de Venezuela ha determinado, mediante la publicación en gaceta de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, la delimitación de unas áreas denominadas Áreas Bajo Régimen de Administración Especial (ABRAES).
De ahí que, como fue esgrimido precedentemente en el caso de autos se hace referencia al Refugio de Fauna Silvestre CUARE, perteneciente a las anteriormente llamadas ABRAE (AREAS BAJO REGIMEN DE ADMINISTRACION ESPECIAL) ahora Áreas Naturales Protegidas y Áreas de Uso Especial las cuales poseen una serie de características y potencialidades ecológicas importantes y que son decretadas por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el órgano del Presidente de la Republica en Consejos de Ministerio, especificándose en ellos los linderos del área protegida y los organismos que se responsabilizarán de su administración, para llevar a cabo funciones productoras, protectoras y recreativas, así mismo, mediante reglamentos especiales se determinan las actividades que pueden ser realizadas en las áreas protegidas.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de las áreas o espacios a proteger surge la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, promulgada en 1983, en donde se establecen las Áreas Bajo Régimen de Administración Especial (A.B.R.A.E.) y en la cual se circunscriben todas aquellas áreas que de acuerdo a las características y potenciales ecológicas que poseen, han sido decretadas por el ejecutivo nacional para cumplir funciones productoras, protectoras y recreativas.
A propósito el autor Henrique Meier establece que son “las áreas del territorio nacional que se encuentran sometidas a un régimen especial de manejo conforme a las leyes especiales ya la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. El (Art. 15) propone que “Hemos calificado esta compleja e importante actividad, como el Régimen de Áreas o Espacios sometidos a una administración especial, por cuanto se trata de un conjunto de reglas, normas e instituciones jurídicas cuyo objeto es definir criterios para administrar de manera especial, determinados espacios, cuyas condiciones y limitaciones ecológicas, o cuya conformación en cuanto a los recursos naturales renovables y su potencial económico para el bienestar colectivo, requieren de un manejo distinto al resto del territorio nacional y sus recursos naturales.”
Siendo entonces propicio establecer que, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del territorio suprime el término de Área Bajo Régimen de Administración Especial e incorpora los términos de Área Natural Protegida y Área de Uso Especial, motivo por el cual resulta de imperiosa necesidad exteriorizar la aproximación conceptual de tales áreas en primer lugar sobre las Áreas Naturales Protegidas: Son aquellos espacios del territorio nacional donde existen recursos o elementos naturales ,como especies vegetales y animales, condiciones geomorfológicos y hábitat, de especial interés ecológico o escénicos relevantes para la ciencia, la educación y la recreación, que deben ser sometidas a un régimen especial de manejo, para su conservación y manejo según la categoría correspondiente. En éste sentido debemos extraer a modo de ilustrar al foro las clases o tipos de Área Natural Protegida la cual la encontramos en su artículo 34: 1. Parques Nacionales, 2.Monumentos Naturales, 3.Santuarios de Fauna Silvestre, 4. Refugios de Fauna Silvestre, 5. Zonas Protectoras y 6.Reservas de Biosfera.
En tanto que, la aproximación conceptual de las Áreas de Uso Especiales se entienden como: “.Son aquellos espacios del territorio nacional que por su características especiales, localización y dinámica requieren ser sometidos a un régimen general de manejo, a los fines de cumplir objetivos específicos de interés general, como el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales en ellos contenido, la protección y recuperación de áreas degradadas, la conservación de bienes de interés histórico cultural y arqueológico y paleontológico, la conservación de infraestructuras fundamentales y la seguridad y defensa de la Nación.”. Siguiendo pues tenemos dentro de las clases o tipologías de las Áreas de Uso Especial: 1.Reserva Nacional de Agua.2 Zonas de Reserva para la construcción de presas y embalses, 3.Reservas de Fauna Silvestre, 4.Reservas de Pesca, 5.Reservas Forestales, 6.Áreas Boscosas bajo Protección, 7. Zonas de Aprovechamiento Agrícola, 8.Zonas de Interés Turístico, 9.Sitios de Patrimonio Histórico Cultural y de valor Arqueológico o Paleontológico, 10.Áreas de Protección y Recuperación Ambiental, 11.Áreas de Protección de Obras Públicas, 12.Costas Marinas de Aguas Profundas, 13 .Áreas Terrestres y Marítimas con alto potencial Energético y Minero, 14.Zonas de Seguridad, 15. Zonas de Seguridad Fronteriza16.Otras áreas que requiera el ordenamiento territorial, así como las consagradas en los convenios y tratados internacionales.
A partir de la exégesis de las nociones doctrinales y legales en relación al las Áreas Bajo Régimen de Administración Especial, ahora denominadas como Áreas Naturales Protegidas y Áreas de Uso Especial, resulta evidente explicar que la República Bolivariana de Venezuela, por medio de sus órganos, entes, funcionarios públicos y misiones está constreñido a ofrecer la mayor protección de dichas Áreas por ser de especial trascendencia para la Humanidad, para que todos sus ciudadanos disfruten de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado todo esto en atención a los principios constitucionales y legales previamente establecidos.
En éste sentido, se estableció primariamente que el Juez Agrario exista o no un juicio instaurado goza de amplia potestad cautelar y en consecuencia por mandato expreso del legislador su ardua tarea se circunscribe en reiteradas ocasiones a otorgar protección por medio del dictamen de una Medida con el objeto de lograr conservar y asegurar la Biodiversidad y como corolario de ello salvaguardar el ambiente. Es por ello que, es de suma relevancia manifestar por su parte la acepción que plantea la Real Academia Española del término Biodiversidad entendido como “variedad de especies animales y vegetales en su medio ambiente” arribando a una reflexión un tanto extensiva de que ella se entiende como la variabilidad de interacciones durables entre las especies y su ambiente inmediato o biotopo, es decir el ecosistema en que los organismos viven.
Así las cosas, debido a la necesidad mundial de conciliar la preservación futura de la biodiversidad con el progreso humano según criterios de sostenibilidad o sustentabilidad se celebró la Cumbre de la Tierra por las Naciones Unidas en Río de Janeiro, en la República del Brasil en el año 1992, logrando reconocerse dicha necesidad y pudiendo éste Superior establecer que la Biodiversidad y su importancia radica en que ella es el resultado de un proceso histórico natural de gran antigüedad porque sencillamente es el producto aproximadamente de cuatro millones de años de evolución, lo que se traduce en que la multiplicidad biológica tiene el inalienable derecho de continuar su existencia y que por tanto el hombre y su cultura, como fruto y parte de ésta diversidad, está en el improrrogable e innegable deber de velar por protegerla y respetarla. Por demás los múltiples elementos que integran la Biodiversidad conforman verdaderas unidades funcionales que aportan y aseguran muchos de los servicios capitales para nuestra supervivencia.
Desde la óptica doctrinal indica el Dr. Harry Hidelgard Gutiérrez Benavides en su libro “Comentarios al Procedimiento Contencioso Administrativo Agrario” que, se ha desarrollado en relación a la Biodiversidad, un concepto empleado por el Convenio de Naciones Unidas sobre Conservación y Uso Sostenible de la Diversidad Biológica, como la Variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos entre otras cosas los ecosistemas terrestres, marinos y otros ecosistemas acuáticos y complejos ecológicos de los que forman parte, comprenden la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas, por lo que parafraseando a dicho autor, se puede agregar de forma positiva que, cada una de las distintas especies contienen un contenido genético elemental o patrimonio genético que no sólo programa su propio desarrollo y diferenciación sino también la información necesaria para su adaptación a la vida en que las especies se desarrollan.
De manera pues que, señala a modo general éste especialista en el Derecho Agrario venezolano que, la distintas Medidas Cautelares que tienden a dar resguardo a la actividad agrícola, tanto de la flora y en especial de la fauna, (como es el caso en concreto), inciden directamente en la capacidad generadora de biodiversidad en cada región del país, arribando a la conclusión que, el principio jurídico de Seguridad Agroalimentaria y la integridad del ambiente están plenamente sostenidas por la Biodiversidad agrícola (entendido como primer eslabón en la cadena alimentaria, de acuerdo con la disposición jurídica estipulada en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su articulo 2), de allí lo substancial de las Medidas o como considera éste Juez Superior Agrario de la potestad cautelar que éste detenta gracias al legislador patrio.
Así las cosas, constituyendo una clara amenaza de ruina hacia el refugio de fauna silvestre en cuestión, la presencia de ocupantes consumando construcciones de viviendas y bienhechurías y ejerciendo actividades que atentan directamente contra la biodiversidad presente en el Área Natural Protegida REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE EL “CUARE”, es por lo que este Juez Superior Agrario, bajo el impero del ordenamiento jurídico patrio y a los fines de cuidar el cumplimiento de los preceptos jurídicos normativos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y demás leyes o normativas jurídicas del ámbito Agrario y Ambiental, observa que la norma contenida en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, es imperativa, y en consecuencia obliga a éste Juzgador a DECRETAR CON LUGAR la solicitud de MEDIDA AUTONOMA DE PROTECCION AMBIENTAL sobre el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE EL “CUARE” ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de ONCE MIL OCHOCIENTAS CINCUENTA Y TRES HECTÁREAS (11.853), solicitada por abogada en ejercicio MARIANA LOYO DI NARDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.864.803, actuando con el carácter de DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN. ASI SE DECIDE
DISPOSITIVO
Por todos los fundamentos legales éste Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Maracaibo y con competencia en el Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decide:
PRIMERO: Se DECRETA MEDIDA AUTONÓMA DE PROTECCION AMBIENTAL sobre el REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE EL “CUARE” ubicado en la Costa Oriental del Estado Falcón, Municipios Monseñor Iturriza, Acosta y Silva, respectivamente, colindando con el Parque Nacional Morrocoy, en la Plataforma de Golfo Triste, carretera que conduce a la población de Chichiriviche, con una superficie de Once Mil Ochocientas Cincuenta y Tres Hectáreas (11.853), solicitada por abogada en ejercicio MARIANA LOYO DI NARDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-13.864.803, actuando con el carácter de DEFENSORA PUBLICA SEGUNDA AGRARIA DEL ESTADO FALCÓN.
SEGUNDO: Se ORDENA a todas las personas naturales y jurídicas de ABSTENERSE de ejecutar actividades que involucren la construcción de Bienhechurías dentro del Refugio de Fauna Silvestre “CUARE” y del mismo modo se ORDENA la interrupción o paralización de aquellas que se estuvieren construyendo, así como de cualquier otra actividad que atente contra la biodiversidad presente en el mismo. Haciéndose la debida mención de que el incumplimiento de ésta orden, constituye el delito de desacato, previsto en los artículos 215 y 485 del Código Penal Venezolano.
TERCERO: Se INSTA al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS a ABSTENERSE de emitir cualquier tipo de Título que implique la adjudicación de tierras dentro del Refugio de Fauna Silvestre “CUARE”, anteriormente identificado.
CUARTO: Se ORDENA notificar por oficio de la presente medida acompañado de las respectivas copias certificadas al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, a la DIRECCIÓN ESTADAL AMBIENTAL (DEA) FALCÓN del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, en la persona de su director, al ING. FRANCISCO PEROZO en su condición de COORDINADOR ADMINISTRATIVO DEL REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE “CUARE”, al INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS en la persona de su Presidente JUAN CARLOS LOYO, a la OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO FALCÓN, al COMANDO REGIONAL NRO 4. (CORE 4) DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA y al DESTACAMENTO 42 (CORE 4) DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, ubicado en la población de tucacas. Estableciendo que dicha medida es vinculante para todas las autoridades públicas en acatamiento del principio Constitucional de Seguridad y Soberanía Nacional, ya que su incumplimiento pudiera ser considerado como desacato a la orden impartida por este Juzgado.
QUINTO: Se ORDENA OFICIAR al REGISTRO PUBLICO DE LOS MUNICIPIOS SILVA, PALMA SOLA Y MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN, Y al REGISTRO PUBLICO DE LOS MUNICIPIOS ACOSTA, JACURA Y SAN FRANCISCO DEL ESTADO FALCÓN, a los fines de que estos se ABSTENGAN de protocolizar CUALQUIER DOCUMENTO, referente a mejoras, bienhechurias, ventas y cualquier otra negociación sobre tierras pertenecientes al REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE “CUARE”, suficientemente identificado.
SEXTO: Se ORDENA librar cartel de notificación dirigido a todas aquellas personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del territorio del REFUGIO DE FAUNA SILVESTRE “CUARE”, a los fines de imponerles del decreto de la presente medida, el cual deberá ser publicado en el diario de mayor publicación del estado Falcón.
SÉPTIMO: Se fija como oportunidad para oponerse a las presentes medidas, el tercer (03) día de despacho siguiente a la notificación de la presente medida, de conformidad con lo establecido en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (09) de mayo de 2006, Nro. 962, caso Cervecería Polar Los Cortijos, que ordena la sustanciación de la presente medida, conforme a el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, apercibiéndole que se le garantizará el derecho a la defensa y al debido proceso.
OCTAVO: De conformidad con la previsión contenida en el artículo 97 del Decreto Nº 6.286 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de fecha treinta (30) de julio de 2008, notifíquese por oficio a la Procuraduría General de la República del presente fallo acompañado de las respectivas copias certificadas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.
Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los Ordinales 3° y 9° del artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCÓN en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos Mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR AGRARIO
ABOG. IVAN IGNACIO BRACHO GONZÁLEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
T.S.U. MARILETH LUNAR MORINELLY
En la misma fecha conforme a lo ordenado, tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) de la mañana, previo el anuncio a las puertas del Despacho, se dictó y publicó el presente fallo, quedando anotada bajo el N° 680 y se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL
T.S.U. MARILETH LUNAR MORINELLY
No hay comentarios:
Publicar un comentario